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腾讯法律评论┃新《广告法》亮点述评（四） 五、合理区分正常广告与骚扰广告，平衡用户权益与产业发展 此次《广告法》修订中，新增加的“网络弹窗广告一键关闭”条款引人注目。这背后经历了从关闭范围到关闭方式的反复变化，体现了立法者努力在促进行业发展与保护用户权益之间寻求平衡，成为本次修法的又一亮点。 第一阶段：要求所有网络广告都提供关闭途径，且关闭后不得继续发送，用户权益保护倾向明显。2013年6月18日国务院法制办在《广告法》修订座谈会中新增第四十一条，规定：“利用移动通信网络、互联网、邮件、快件和电子邮件、短信息服务等方式传播广告，应当符合国家有关规定，并在广告中明示拒绝的途径，当事人明确拒绝的，不得继续发送。”该条内容几乎囊括了所有的互动广告形式，均要求广告发布要明示拒绝途径，且用户拒绝的，不得继续发送，这也就意味着对于所有广告，要为用户提供永久拒绝方式，一次被拒绝，永远不得再次向该用户发送广告。 这种完全不考虑产业长远发展的立法选择，看似保护用户权益，实则会破坏当前国际国内互联网公司通行的商业模式，最终只会导致多败俱伤。 第二阶段：范围逐步聚焦至骚扰广告，删除了“被拒绝后不得继续发送”的表述，开始考虑行业发展需求。国务院法制办发布的征求意见稿和全国人大常委会一审稿将适用范围进一步明确，开始向垃圾广告和骚扰广告聚焦。前者第四十五条规定：“任何组织或者个人未经当事人同意或者请求，或者当事人明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告。”将禁止骚扰广告的适用范围限缩至固定电话、移动电话或电子邮箱。后者第四十三条规定：“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，或者当事人明确表示拒绝的，不得向其住宅、交通工具、固定电话、移动电话或者个人电子邮箱等发送广告。”将线下可能遭到垃圾广告骚扰的住宅、交通工具等私人领域予以纳入，进一步保护用户权益。 在这两版条文中，立法机关已经删除了“被拒绝后不得继续发送”的表述，尊重了广告业，特别是网络广告行业特殊的盈利模式。目前互联网行业通用的、合法的商业模式是在提供免费服务的产品平台上开展营利性广告业务和其他增值服务业务一方面，互联网企业投入巨大成本吸引网络用户，例如，《我是歌手》独家网络版权费超过亿元，《中国好声音》版权费高至2.5亿元；另一方面，互联网企业提供给用户的服务都是免费的，用户无需支付任何费用就能享受优质服务与内容。因此互联网企业只能通过广告以及其他增值服务收回成本，用户花费一定时间浏览广告是其必须付出的时间成本。 这种商业模式在司法判例中已经多次得到确认。例如在腾讯诉360不正当竞争案中，最高人民法院、广东省高级人民法院都认为，“腾讯在免费即时通讯服务平台上开展营利业务（广告 增值服务业务）及推广其他产品和服务的商业模式，系当前国际国内互联网行业的商业惯例。用户若想享有免费的互联网服务，就必须容忍广告和其他推销增值服务的插件和弹窗的存在。那种不愿意通过交费来使用无广告、无插件的互联网服务，而通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴”。此外，在2013年优酷（合一网络技术有限公司）诉金山猎豹浏览器不正当竞争案、乐视起诉“百度电视云”拦截广告案、北京爱奇艺科技有限公司诉北京极科极客科技有限公司等案件中，各家法院都肯定了视频网站免费向用户提供视频内容的同时播放广告行为的合法性，浏览器、插件等对片头广告的非法拦截属于不正当竞争行为，进一步肯定了互联网行业特殊的盈利模式。从长远来看，只有广告业务发展得越好，研发资金越充裕，提供给用户的免费服务才能越优质和越持久。 第三阶段：关闭范围明确为骚扰类广告，且不再要求永久关闭。全国人大常委会最终通过的《广告法》第四十三条规定：“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告”、“以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。”同时第四十四条规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”、“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。” 结合这两个条文来看，拒绝的范围包括了线上的电子信息广告和线下的向住宅、交通工具发送的广告，其目的都是为了防止用户被骚扰，保障用户权益。第四十四条还明确要求“不得影响用户正常使用网络”，更是将“一键关闭”的范围限定在弹出类广告，维护了正常的网络广告发展业态。 第一、网络广告类型多种多样，只有影响用户正常使用的干扰类广告，才应当被“一键关闭”。腾讯研究院认为，互联网广告以是否对用户造成使用干扰为标准，可以分为“干扰类广告”和“融入类广告”两类。干扰类广告是指弹窗、漂浮、遮挡等类别的广告，包括伪装关闭选项实为诱骗点击类，也包括垃圾邮件广告、骚扰短信广告等。这类广告会影响用户正常使用，因此应当设置显著的关闭按钮，实施“一键关闭”；融入类广告是指在充分考虑用户体验的基础上，设计更科学、更人性化的展现方式和表现形式，包括网页固定位广告、信息流广告和视频贴片广告等等，不必“一键关闭”。 通过邮件、电子邮件或短信息发送的广告，无法事先与用户沟通，用户无法事先采取拒绝措施，因此确实会给用户带来骚扰，只能以事后取消订阅等方式与广告发送者“互动”（这是与电视、纸媒等单向广告的区别）。因此，立法赋予用户以事后拒绝权，保障用户权益。而视频贴片广告如同电视台、报纸广告运作模式一样，对用户的干扰有限，如果要求视频贴片广告提供拒绝选项以避免用户遭受广告骚扰，那么电视台、报纸等应该一视同仁，也应该为用户提供拒绝选项。但实际上这样规定不具有可操作性。 第二、精准打击骚扰广告，区分“单次关闭”与“永久拒绝”有利于为广告行业提供行为规范，引导行业健康发展。在激烈的市场竞争环境下，用户体验是互联网企业得以生存和发展的原动力，因此绝大部分正规经营的企业都会特别注重优化广告展现方式，避免过度追求广告展示而破坏用户体验，丧失市场。只有个别片面追求广告曝光量，不在乎“回头客”的网站，才会以各种弹出广告、刷点击量的方式将广告强制推送到用户面前骚扰用户。 此次《广告法》修订坚持正本清源、披沙炼金，一方面规定用户就电子信息类广告享有“拒绝”的权利，规定互联网弹窗广告应确保一键关闭，精准打击了骚扰广告，维护用户权益；另一方面，最终删除“被拒绝后不得继续发送”的表述，为互联网广告的曝光量预留空间，兼顾行业发展的正常秩序和业态需求，在用户权益与市场活力之间做出了平衡选择。 研究团队 司---晓 腾讯研究院秘书长 赵---治 腾讯研究院法规研究总监 杨---乐 腾讯研究院高级研究员 彭宏洁 腾讯研究院研究员 廖怀学 腾讯研究院助理研究员 |
